با عنايت به گسترش ساخت و ساز مسکن در چند سال اخير و به دنبال آن رواج قراردادهاي پيش‌فروش و با توجه به افزايش تخلفات در اين زمينه، قانون پيش‌فروش ساختمان در دوازدهم دي ماه ٨٩ به تصويب رسيد. هدف اصلي آن نظم دهي به اين گونه قراردادها و جلوگيري از سوء استفاده هاي احتمالي افراد و تامين حقوق پيش خريداران مي‌باشد.با اين حال، از آن زمان تاکنون آيين نامه اجرايي اين قانون که قرار بود سه ماه پس از ابلاغ تهيه و اجرايي شود، تهيه نشد و همين امر اجراي اين اصل را معطل نگاه داشت. تا اينکه در سال ١٣٩٣ آيين نامه اجرايي قانون پيش‌فروش ساختمان تصويب شد با تصويب اين مصوبه حمايت از اين گونه افراد را به صورت قانونمند کرده است. اين قانون با الزامي کردن اخذ مجوز آگهي تبليغ پيش فروش، پايان يافتن عمليات پي ساختمان در زمان قرار دارد، رسمي بودن قرارداد، تعيين جرائم براي تاخير انجام تعهدات پيش‌فروشنده، تمليک تدريجي ساختمان به پيش خريدار، عدم امکان فروش و توقيف واحد پيش‌فروش شده، استحقاق مطالبه قيمت روز بناء در مواردي که پيش خريدار حق فسخ دارد يا در فرض کسر متراژ مقرر در پيش قرارداد، در مواردي امکان تکميل ساختمان بوسيله پيش خريدار و تنظيم سند رسمي انتقال از طرف او، مسئوليت نوعي پيش‌فروشنده در مقابل خسارات ناشي از عيب بنا در مجموع يک قانون حمايت از پيش خريدار است و باب بسياري از سوءاستفاده ها و کلاهبرداري ها را مسدود کرده و بسياري از مسائل مناقشه برانگيز را نيز روشن ساخت. در اين پژوهش سعي مي‌شود تمامي مواردي که در قانون مدني و قانون پيش‌فروش ساختمان بيان گرديده است، با تاکيد برآيين نامه اجرايي جديد تطبيق و مورد بررسي قرار گيرد.

واژه هاي کليدي: قانون، پيش‌فروش ساختمان، پيش‌فروشنده، پيش خريدار، آئين نامه، قرارداد

مقدمه

پيش‌فروش واحدهاي مسکوني ساختمان ها امري رايج است. ابتدا قانونگذار در سال ١٣٤٣ به وضع قانون تملک آپارتمان ها مبادرت ورزد و امروزه خريد و فروش آپارتمان يکي از شايع ترين اقسام بيع املاک است. به طور کلي خريد و فروش آپارتمان ممکن است به دو صورت انجام شود.

١- فروش آپارتمان ساخته شده، که ممکن است از سوي مالک تمام ساختمان يا مالک آپارتمان انجام شود و خريدار آن مستاجر آپارتمان يا بيگانه‌اي باشد که مي‌خواهد در آن سکونت کند يا به تجارت بپردازد يا کار ديگري پيشه کند.

٢- فروش آپارتماني که هنوز ساخته نشده و بايد در آينده ساخته شود. در اين روش، به طور معمول، موقعيت و ابعاد و مشخصه هاي آپارتمان در نقشه ساختمان معين مي‌شود و فروشنده هم متعهد مي‌شود که آپارتمان را ظرف مدت معين بسازد و تحويل خريدار دهد. در اين فرض مورد معامله موجود نيست و فروشنده متعهد به ساخت و تکميل آن مي‌شود و معمولا خريدار به طور اقساط ثمن مورد معامله را با احداث تدريجي ساختمان به فروشنده مي‌پردازد.

الف- اهميت و ضرورت تحقيق

با گسترش قراردادهاي مربوط به پيش‌فروش ساختمان از يک طرف و ناکارآمدي مقررات قانون مدني در حمايت از پيش خريداران ساختمان و همچنين با گسترش روز افزون تخلفات و جرايم ناشي از نارساييها و ابهامات قانوني در حوزه پيش‌فروش ساختمان و توجه به ضرورت و جلوگيري از سوء استفاده هاي گسترده در بازار و جلوگيري از تضييع حقوق پيش خريداران واحد هاي مسکوني و همچنين احساس ضرورت اقدام اساسي در کاهش برخي از جرايم از جمله کلاهبرداري در زمينه پيش‌فروش مسکن قانون گذار را برآن داشت تا به منظور قضازدايي با وضع مقررات پيشگيرانه در صدد تصويب قانون جامع و مناسبي برآيد.

ب- سوالات تحقيق

١- قانون پيش‌فروش ساختمان چه حقوق و تعهدات خاصي را براي پيش خريداران و پيش‌فروشندگان در نظر گرفته است ؟

٢- نحوه اجراي حق فسخ توسط طرفين در قراردادهاي رسمي پيش‌فروش چگونه است ؟

٣- نحوه انتقال حقوق و تعهدات پيش خريدار نسبت به واحد پيش‌فروش شده به غير چگونه خواهد بود؟

٤- تنظيم قرارداد در آيين نامه جديد چه تفاوتي با قانون مصوب ٨٩ دارد؟

٥- تکاليف پيش‌فروشنده در مورد بيمه حوادث در آيين نامه جديد چگونه خواهد بود؟

٦- ضمانت اجراي نقض تعهدات پيش‌فروشنده با توجه به آيين نامه 1393 چيست ؟

٧- در آيين نامه 1393 مهندس ناظر چه وظايفي در پيشرفت عمليات بر عهده دارد؟

ج- اهداف تحقيق

اين تحقيق به دنبال تبيين جنبه هاي مختلف قانون مزبور و قراردادهاي پيش‌فروش ساختمان از جمله ماهيت اين قراردادها، اوصاف و شرايط انعقاد و آثار قراردادهاي پيش‌فروش، ضمانت اجراي نقض تعهدات، از سوي هريک از طرفين و سئوالاتي از اين قبيل که در خصوص قانون و قراردادهاي ساختمان مطرح مي‌شود، البته با تاکيد بر آئين نامه جديد مي‌باشد.

د- مواد و روش ها (تحقيق)

روش تحقيق به صورت کتابخانه اي،کاربردي و تحليلي است و در انجام آن روش تحقيق حقوقي استفاده از کتاب هاي حقوقي و فقهي و منابع اينترنتي جايگاه اساسي دارد.

فصل اول: كليات

مبحث اول : مفهوم و اقسام قرارداد پيش‌فروش ساختمان

گفتار اول- مفهوم قراردادپيش‌فروش ساختمان

الف- معناي لغوي

پيش‌فروش «فروختن مال يا غله قبل از مهيا شدن، بهاء ستدن پيش از تحويل مال يا غله»[1] پيش‌فروش «فروختن کالائي که هنوز موجود نيست و فروشنده پولي مي‌گيرد که بعد آن را تحويل بدهد»[2].

ب- معناي فقهي

از آنجاي که قرارداد پيش‌فروش آپارتمان، درفقه مسبوق به سابقه نيست، نمي‌توان تعريفي براي آن در متون فقهي يافت. در قوانين و مقررات نيز بحثي از پيش‌فروش آپارتمان نشده است.

قرارداد پيش‌فروش ساختمان درفقه سابقه‌اي ندارد بلکه تاسيس حقوقي جديدي است که به مقتضاي رشد و توسعه شهر نشيني و نيز به لحاظ شرايط اقتصادي، اجتماعي جامعه در معاملات رايج گرديده است.

ج- تعريف قرارداد پيش‌فروش ساختمان

منظور از قرارداد پيش‌فروش قراردادي است که به موجب آن مالک يا ذيحق پس از اخذ مجوزهاي لازم از مراجع ذيصلاح و از جمله شهرداري متعهد به ساخت و تحويل واحد ساختماني با مساحت و مشخصات معين در موعد مشخص در قبال عوضي معلوم که معمولا به صورت اقساط پرداخت مي‌شود، مي‌باشد. ماده ١ «قانون » در تعريف قرارداد پيش‌فروش چنين تدوين گرديده است :

گفتار دوم- اقسام قرارداد پيش‌فروش ساختمان

مطابق ماده يک و تبصره آن قرارداد پيش‌فروش ساختمان را مي‌توان بر حسب زمان انعقاد قرارداد و مالکيت زمينيکه بنا در آن ساخته مي‌شود به چند قسم تقسيم کرد:

الف- اقسام قرارداد پيش‌فروش بر حسب زمان انعقاد قرارداد

بر اين مبنا قرارداد به دو قسم تقسيم مي‌شود: ١- قرارداد احداث ساختمان ٢- قرارداد تکميل ساختمان، قرارداد «احداث » ساختمان قراردادي است که در زمان انعقاد عقد، ساختمان هنوز ساخته نشده است و پيش‌فروشنده متعهد به ساخت يا احداث آن مي‌شود. البته مطابق بند ٤ ماده ٤ ق.پ .س. انعقاد عقد تا قبل از پايان عمليات پي ساختمان ممنوع است.

ب- اقسام قرارداد پيش‌فروش ساختمان بر مبناي مالکيت زمين بناء

بر اساس مالکيت زمينيکه بناء در آن ساخته مي‌شود؛ قرارداد به سه قسم تقسيم مي‌شود.

١-قراردادي که در آن پيش‌فروشنده مالک رسمي عين زمين است (ماده ١ ق .پ .س)؛

٢-قراردادي که در آن پيش‌فروشنده مستاجر و مالک رسمي منافع زمين بناء مي‌باشد و مالکيت عين زمين متعلق به اشخاص حقوقي، دولت يا موقوفات است (بند٢ تبصره ماده ١ ق .پ .س)؛

گفتار اول- ماهيت قرارداد پيش‌فروش ساختمان در قالب عقد بيع

ماده ٣٣٨ قانون مدني در تعريف عقد بيع مي‌گويد: « بيع عبارت از تمليک عين به عوض معلوم ».

با توجه به ماده فوق، مبيع در عقد بيع بايستي عين باشد. «عين » نيز شامل اموالي مي‌شود که وجود خارجي داشته و با حس لامسه قابل ادراک باشد. در قراردادهاي پيش‌فروش ساختمان کليه مشخصات از قبيل موقعيت، ابعاد، مشخصات فني و معماري، مساحت عرصه و... در نقشه ساختماني معين مي‌گردد و به اطلاع خريدار ميرسد. و به اين لحاظ آن چه تحت عنوان معلوم و معين بودن مورد معامله ذکر مي‌گردد در قرارداد پيش‌فروش ساختمان رعايت گرديده و قرارداد از اين لحاظ نقصي نخواهد داشت.

الف- معوض يا غير معوض بودن قرارداد پيش‌فروش ساختمان

«عقد از جهت موردمعامله به عقد معوض و غير معوض عقدي که داراي دو مورد است که هر يک عوض ديگري به حساب مي‌آيد. مانند آن که شخصي کتاب خود را به سه هزار تومان ميفروشد. اين، عقد معوض است و کتاب در برابر سه هزار تومان

ب- تمليکي يا عهدي بودن قرارداد ييش فروش ساختمان

گر چه ماده يک قانون پيش‌فروش در مقام تعريف قرارداد پيش‌فروش با بيان اينکه پيش‌فروشنده «متعهد» بر احداث يا تکميل واحد ساختماني مشخص مي‌شود؛ شائبه عهدي بودن اين قرارداد ميرود. ليکن، مطابق ماده ١٣ ق.پ.س. پيش خريدار نسبت به اقساط پرداختي يا عوض قراردادي، مالک ملک پيش‌فروش شده مي‌شود. در حاليکه عهدي بودن تمليک زماني صورت ميگرفت که پس از تکميل ساختمان، ملک به پيش خريدار تسليم يا سند انتقال امضاء ميشد. وانگهي، مطابق ماده ١٥ اين قانون، عرصه و اعيان پيش‌فروش شده قابل توقيف و تامين به نفع طلبکاران پيش‌فروشنده

- مستمر يا فوري بودن قرارداد پيش‌فروش ساختمان

يکي از تقسيم‌بندي‌هايي که در مورد عقود صورت مي‌گيرد، تقسيم عقد، به عقد مستمر و عقد آني است و مانند بعضي از بنيان هاي حقوقي ديگر از حقوق فرانسه وارد قلمرو حقوق ايران شده است. در اندک مباحثي که از عقد مستمر و آني در کتب حقوقي وجود دارد، هر کدام از نويسندگان، مبناي متفاوتي براي اين تقسيم‌بندي قائل شده‌اند.

«عقود را، از حيث اثريکه عامل زمان در تعيين و اجراي تعهدات ناشي از آن دارد، به عقود مستمر و فوري تقسيم کرده‌اند. در عقود فوري، اثر عقد در لح

- لازم يا جايز بودن قرارداد پيش‌فروش ساختمان

پايبند بودن به عقد تکليفي اخلاقي است و عدم پايبندي به شدت نقض شده است. «عقدلازم عقدي است که هچيک از طرفين معامله حق فسخ آن را نداشته باشد، مگر در موارد معينه » (ماده ١٨٥ق .م .) و «ماده ١٨٦ ق .م. در تعريف عقد جايز مي‌گويد: « عقد جايز آنست که هر يک از طرفين بتوانند، هر وقت بخواهد، آن را فسخ کند». براي بر هم زدن عقد جايز هيچ سبب خاصي

ه- رضايي يا تشريفاتي بودن قرارداد پيش‌فروش ساختمان

«عقد تشريفاتي، عقدي است که براي تشکيل آن بايد تشريفات خاصي، غير از اراده طرفين رعايت گردد مثلا بيع اموال غير منقول را مي‌توان يک عقد تشريفات دانست. زيرا طبق مقررات علاوه بر اراده طرفين، بايد به ثبت برسد و الا معامله از نظر مراجع صلاحيتدار تشکيل شده محسوب نمي‌گردد

فصل دوم: شرايط و آثار قرارداد پيش‌فروش ساختمان

مبحث اول- شرايط انعقاد قرارداد پيش‌فروش ساختمان

گفتار اول- شرايط عمومي قرارداد پيش‌فروش ساختمان

در تعريف قرارداد پيش‌فروش ساختمان گفتيم که قراردادي است که به موجب آن فروشنده تعهد مي‌کند ساختماني را مطابق نقشه ساختماني و اوصاف قراردادي، ساخته و پس از تکميل آن در موعد مقرر و ازاء دريافت مبلغ قراردادي به خريدار تحويل نمايد. اين توافق و تراضي طرفين همان طوريکه ذکر شد قرارداد تلقي و از لحاظ ماهيت حقوقي خريد و فروش (بيع) بر آن صدق مي‌نمايد، لذا با توجه به اصول کلي داراي شرايط اساسي صحت معاملات بر اساس ماده ١٩٠ قانون مدني باشد.

الف- قصد و رضاي طرفين

يکي از شرايط اساسي عقد قصد و رضاي طرفين براي تشکيل عقد است. قصد و رضا به عنوان اولين شرط اساسي انعقاد هر عقدي است. در قرارداد پيش‌فروش ساختمان نيز، متقاضي آپارتمان يا خريدار، پس از اطلاع از آگهي پيش‌فروش، با تهيه مقدمات لازم به دفتر فروش

ج- اخذ پروانه ساخت کل ساختمان و شناسنامه فني مستقل براي هر واحد

از جمله اموري که در آيين‌نامه جديد 1393 آمده است و براي تنظيم قرارداد پيش‌فروش ساختمان لازم و ضروري است وجود و ارائه پروانه ساخت کل ساختمان و شناسنامه فني مستقل براي هر واحد است (بند٢[1] ماده ٤ ق .پ .س ).

اجراي آيين نامه منطقه‌بندي و ضوابط مربوط به نحوه استفاده از اراضي منوط به اقدام و عملي است که در حوزه هر شهر يا منطقه در مورد صدور پروانه ساختمان ها واعمال نظارت بر فعاليت ها و عمليات ساختماني و شهر سازي انجام مي‌شود به عبارت ديگر صدور پروانه و نظارت ساختماني در شهرها، مهمترين و عمده ترين وسيله اجراي ضوابط منطقه بندي و تعيين نحوه

- اخذ بيمه نامه مسئوليت (موضوع ماده ١٢ ق .پ .س)

براساس (ماده ٩ ق .پ .س )پيش‌فروشنده در قبال خسارات ناشي از عيب بنا وتجهيزات آن و نيز خسارات ناشي از عدم رعايت ضوابط قانوني در برابر پيش خريدار و اشخاص ثالث مسئول است و بايد مسئوليت خود را از اين جهت بيمه نمايد. در صورتيکه ميزان

ص- الزام بانک ها به واريز تسهيلات

«يکياز تضمينات مهم براي حفظ حقوق پيش خريدار انديشدن تعهدي است که اطمينان دهد مبالغ پرداختي بابت پيش خريد آپارتمان ها، صرفا براي ساخت همان ساختمان به کار ميرود. به طوريکه فروشنده نتواند پس از پيش‌فروش و دريافت مبلغ، آن را در جاي ديگري سرمايه‌گذاري کند يا اساسا متواري شود. افتتاح حسابي به نام ساختمان يا پروژه

مبحث دوم- آثار قرارداد پيش‌فروش ساختمان

گفتار اول- آثار قراردادپيش‌فروش ساختمان نسبت به پيش‌فروشنده

الف- حقوق پيش‌فروشنده

با توجه به مشکلاتي که قراردادهاي عادي پيش‌فروش ساختمان قبل از تصويب قانون پيش‌فروش ساختمان در سال ١٣٨٩، براي مردم و به تبع آن محاکم و مراجع اداري ديگر و غير اداري ايجاد کرد، در قانون ياد شده مقررات نويني وضع شد که سب ايجاد تحول در زمينه پيش‌فروش ساختمان شد. در قانون مدني و قانون پيش‌فروش ساختمان براي فروشنده، حقوق و تعهداتي پيش بيني شده است. از جمله حقوق بايع بر اساس قانون مدني حق دريافت ثمن، حق حبس، و در برخي موارد حق فسخ و حق رفع عيب است. در قانون پيش‌فروش ساختمان، براي پيش‌فروشنده حقوق ديگري نيز شناسايي شده است.[2]

اول- حق فسخ پيش‌فروشنده

«ساختمان و سازه هاي انساني هميشه يکي از دغدغه هاي اصلي بشر بوده و هست از بشر نخستين گرفته که به دنبال سرپناه راه هاي متعدد را آزمايش کرده تا بشر هزاره سوم که براي آرامش و رفاه خويش، دنبال ساختمان هاي متناسب با نيازهاي خويش است.

امروزه نيز که با پيشرفت فناوري،گام در عرصه جديد سازه ها نهاده ايم، همچنان نياز بشر به ساختمان يک نياز اساسي و اصلي است و ساختن ساختمان هاي بزرگ محتاج سرمايه هاي عظيم، هنگفت است و ديگر نمي‌توان به راحتي و به تنهايي دست به

پنجم- ممنوعيت انتقال عين يا منفعت آن به ديگري

انتقال موضوع قرارداد عبارت است از اينکه يکي از طرفين قرارداد، موضوع قرارداد را به شخص ثالثي، منتقل مي‌کند. در باره انتقال موضوع قرارداد در فقه به عقد اجاره اشاره شده است، چنانچه که مستاجر، به عنوان مالک منافع، عين مستاجره را به ديگري اجازه مي‌دهد که در اين فرض، رابطه حقوقي بين انتقال گيرنده و موجر اصلي به وجود نمي‌آيد. آنچه رخ

ششم- انجام کليه اقدامات جهت انتقال قطعي به پيش خريدار

يکي ديگر از تعهدات اصلي پيش‌فروشنده آن است که ساختمان پيش‌فروش شده را به طور رسمي با تنظيم سند در دفتر خانه به نام خريدار انتقال دهد. معمول در اين قراردادها آن است که تنظيم سند رسمي پس از تحويل ساختمان به خريدار صورت مي‌گيرد و با توجه به اينکه ساختمان نوساز بوده لذا تنظيم سند رسمي نسبت به اين نوع ساختمان ها منوط به رعايت يک سري تشريفات

هفتم- تعهدات پيش‌فروشنده در مقابل ثالث

پيش‌فروشنده نه تنها در مقابل پيش خريدار تعهداتي به عهده مي‌گيرد بلکه در مقابل کساني که در انعقاد قرارداد پيش‌فروش ساختمان نقشي نداشته‌اند تعهداتي نيز خواهد داشت. اصل نسبي بودن قرارداد امري مطلقي نيست و گرنه ماده 196[1] ق .م. هيچ گاه به نفع شخص ثالث را تجويز نمي‌نمود تا بدين طريق شخص ثالث که بيگانه از قرارداد فيمابين متعاقدين

گفتار دوم- آثار قرارداد پيش‌فروش ساختمان نسبت به پيش خريدار

الف- حقوق پيش خريدار

در قانون پيش‌فروش ساختمان، قانونگذار حمايت از طرف ضعيف قرارداد (پيش خريدار) را تا حدودي مد نظر قرار داده است تا او اسير توان مالي و اطلاعاتي پيش‌فروشنده نگردد؛ زيرا در غالب موارد، پيش خريدار شخصي است که دايره انتخابش در خريد يا عدم خريد ساختمان خلاصه مي‌شود و ميزان امکانات او چنان نيست که بتواند گزينه

-مساحت بيشتراز مساحت قيد شده در قرارداد پيش‌فروش

در قانون پيش‌فروش ساختمان، از جمله موضوعاتي که بايد در قرارداد پيش‌فروش ساختمان تعيين گردد، مساحت اعياني و مساحت کل عرصه و زير بناست (بند٣ و٤ ماده ٢ ق .پ س .) گاهي اتفاق ميافتد مساحت بنا در پايان کار

فرض اول : «مساحت بنا بر اساس صورت مجلس تفکيکي تا پنج در صد بيشتر از مساحت زير بناي مقرر در قرارداد باشد. هدف «قانون » حمايت از پيش خريدار است و جهت حفظ حقوق پيش خريدار و تضمين حقوق پيش خريدار ما به

فرض دوم : مساحت بنا بر اساس صورت مجلس تفکيکي افزون بر پنج در صد مساحت زير بناي مقرر، در قرارداد باشد. در اين صورت پيش خريدار اين اختيار را داردکه معامله را فسخ کند يا معامله را قبول، و مابه التفاوت را پرداخت

- مساحت کمتر از مساحت قيد شده در قرارداد پيش‌فروش

در قانون پيش‌فروش

سوم- انتقال حقوق و تعهدات پيش خريدار

پيش خريدار نيز مي‌تواند در مدت قرارداد پيش‌فروش تعهدات خود را به شخص ثالث واگذار نمايد در رابطه با انتقال تعهدات پيش خريدار، لازم است پيش‌فروشنده رضايت خود را داير بر انتقال تعهدات پيش خريدار اعلام دارد. به موجب ماده ١٣ ق .پ .س. پيش خريدار، به نسبت اقساط پرداختي يا عوض قراردادي، مالک ملک پيش‌فروش شده مي‌شود

ب- تعهدات پيش خريدار

اول- پرداخت ثمن معامله بر اساس قرارداد:

با توجه به فلسفه پيدايش قراردادهاي پيش‌فروش ساختمان و عدم قدرت خريد نقدي توسط متقاضيان و اينکه سازنده در مراحل مختلف ساخت نياز به تامين سرمايه جهت صرف هزينه ها دارد، لذا انجام تعهد اصلي خريدار يعني پرداخت بهاي قراردادي، به صورت اقساط مي‌باشد. البته ميزان کل ثمن مورد معامله در قرارداد ذکر مي‌شود و

[1] . ماده ١٩٦ ق .م. کسي که معامله مي‌کند آن معامله براي خود آن شخص محسوب است، مگر اين که در موقع عقد خلاف آن را تصريح نمايد يا بعد خلاف آن ثابت شود. مع ذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص براي خود مي‌کند تعهدي هم به نفع شخص ثالثي بنمايد.

قیمت: 55,000 تومان پرداخت و دانلود

#نسخه_الکترونیکی_کمک_در_کاهش_تولید_کاغذ_است. #اگر_مالک_یا_ناشر_فایل_هستید، با ثبت نام در سایت محصول را به سبدکاربری خود منتقل و درآمدفروش آن را دریافت نمایید.